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| Cátedra Villarreal Posgrado | Lima, Perú | V. 2 | N. 2 | julio - diciembre | 2023 |
Vulneración de los principios de legalidad y
proporcionalidad en el delito de violencia
contra la autoridad policial, Lima Metropolitana
Violation of the principles of legality and proportionality in the crime
of violence against the police authority, Lima Metropolitana
Elmer Franklin Luciano Susano
1
Abstract
This article aimed to analyze the principles of legality and proportionality in the
crime of violence against police authority in Metropolitan Lima. To do this, a
sample survey of 42 lawyers specializing in criminal law and criminal procedure
was used and the analysis of a criminal sentence selected for convenience. A
survey was applied that used a rating scale for the Likert-type questionnaire. It
was found that when the population attacks the police authority, the response of
the criminal judges to these events at the time of sentencing the aggressors is based
on the extraordinary plenary agreement No. 1-2016, which states that the penalty
should not exceed three years, leaving in many cases impunity, which violates the
specic law itself that maintains that the penalty should be eight to twelve years.
Every criminal judge must sanction with the substantive criminal law, because
if he applies the plenary agreement he is violating the principle of legality
and proportionality, leading to an increase in common and organized crime.
Keywords: Legality, proportionality, violence against police authority, public
administration, principle of authority.
Resumen
Este artículo tuvo como objetivo analizar los principios de legalidad y
proporcionalidad en el delito de violencia a la autoridad policial en Lima
Metropolitana. Para ello, se empleó una encuesta a muestra en 42 abogados en
la especialidad en derecho penal y procesal penal y el análisis de una sentencia
penal seleccionado por conveniencia. Se aplicó una encuesta que utilizó una
escala de valoración para el cuestionario de tipo Likert. Se encontró que cuando
la población agrede a la autoridad policial, la respuesta de los jueces penales
ante estos hechos en el momento de sentenciar a los agresores se basa en el
acuerdo plenario extraordinario N.° 1-2016, que señala que la pena no debe
exceder los tres años, dejando en muchos casos en la impunidad, lo cual viola
la propia ley especíca que sostiene que la pena debe ser de ocho a doce años.
Todo juez penal debe sancionar con la ley penal sustantiva, porque si aplica el
acuerdo plenario está vulnerando el principio de legalidad y proporcionalidad,
conllevando al aumento de la criminalidad común y organizada.
Palabras Clave: Legalidad, proporcionalidad, violencia a la autoridad policial,
administración pública, principio de autoridad.
ISSN 2955-8476 | e-ISSN 2955-8174
Recibido: 04 de septiembre de 2023 | Revisado: 27 de octubre de 2023 | Aceptado: 15 de diciembre de 2023
1 Escuela Universitaria de Posgrado – UNFV. Lima, Perú
Correo: 2018041533@unfv.edu.pe
https://orcid.org/0000-0002-5599-4386
https://doi.org/10.24039/rcvp2023221711
Este artículo es de acceso abierto distribuido
bajo los terminos y condiciones de la licencia
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Introducción
La vulneración de los principios de legalidad y
proporcionalidad en el delito de violencia a la autoridad
policial, establecido en el Artículo 367, Inciso 3, segundo
párrafo del Código Penal del Perú, a partir de la vigencia
del acuerdo plenario extraordinario Nº 1-2016/CIJ-116,
de la República del Perú, doctrina vinculante elaborado
en el año 2015, con la nalidad de determinar la pena en
el delito de violencia y resistencia a la autoridad.
El acuerdo plenario, vinculante para todos los
jueces penales de la República del Perú, a través de
ello se juzga y sanciona el delito en mención con penas
benignas, por cuanto la pena privativa de la libertad en
el delito de violencia a la autoridad policial no puede
ser mayor a tres años, contrario a lo establecido en el
Inciso 3, segundo párrafo, del Artículo 367 del Código
Penal (vigente al 2023) que señala: “La pena privativa
de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce
años cuando: (…) 3. El hecho se realiza en contra de un
miembro de la Policía Nacional (…) en el ejercicio de
sus funciones” (p. 291).
La doctrina legal en mención no solo vulnera los
principios de legalidad y proporcionalidad al momento
de determinar la pena sino también el libre ejercicio de
la función pública protegido por el tipo penal que no es
otra cosa el normal funcionamiento de la administración
pública, la seguridad ciudadana, el principio de
autoridad, la dignidad funcional, bienes jurídicos que
la Constitución obliga a proteger y/o promover a toda
autoridad, en lo principal al juez penal, respetar la ley
cual fuere su contexto axiológico y político (Segura,
2011); por cuanto, son las leyes que se representan y
se desarrollan en principios constitucionales a partir
de las necesidades, urgencias y demandas sociales
(Aguilo, 2023) y en cuanto a la policía nacional, el
deber de vigilar determinadas fuentes de peligro y
salvaguardar o proteger determinados bienes jurídicos
frente a los peligros, es decir la policía nacional peruana
realiza acciones que persigue la seguridad pública con
la nalidad de brindar protección a los ciudadanos de
manera individual o colectiva, ante el incumplimiento
de la normativa vigente (García, 2006; Pawlik, 2008).
Para comprender la ecacia de la Ley Penal, es
necesario realizar a modo de remembranza la regulación
legislativa del delito de violencia a la autoridad policial
en el Perú, que tiene su primer antecedente en la Ley
Nº 28878 que incorporó el Inciso 3 del Artículo 367 del
Código Penal, en la que establecía una pena conminada
entre 4 a 7 años de pena privativa de la libertad.
Posteriormente, mediante el Decreto Legislativo Nº 982,
la pena se incrementa entre 6 a 12 años. Estas primeras
dos modicatorias se dieron por el Poder Ejecutivo en
el periodo del gobierno de Alan García Pérez, en los
meses de julio y agosto del año 2006 y 2007; asimismo,
mediante la Ley Nº 30054, agravan el tipo penal, con
pena conminada entre 8 a 12 años, ley promulgada en
el mes de junio de 2013. Estas modicatorias, desde su
origen forman parte del paquete para la lucha contra la
criminalidad común y organizada, razón por la cual las
penas iban de menos a más; sin embargo, no garantizaban
la solución al problema.
Hasta aquí, se colige que la agravación del
quantum de la pena ha sido desarrollada de manera
gradual con el n de proteger el libre ejercicio de la
función pública, sin la cual no es posible el normal
desenvolvimiento de la administración pública, al
margen de las reformas de los tantos paquetes que
lanzaba el Poder Ejecutivo vía facultades extraordinarias,
aun así, las penas son drásticas; sin embargo, a partir
de la vigencia de la doctrina vinculante, la percepción
de la ciudadanía, es distinta; toda vez que el tipo penal
en su gura de agravante su aplicación es residual y
subsidiaria, es decir va a operar siempre y cuando no
exista ecacia de otros delitos dolosos y la pena no puede
sobrepasar los tres años de pena privativa de libertad;
doctrina legal que favorece más al imputado (agresor)
que al agraviado, atenta a la protección del normal
desarrollo de las funciones de la autoridad policial y
vulnera el principio de legalidad y proporcionalidad; por
cuanto la reforma del tipo penal se encuentra reservada
para el Código Penal, medida que además impide su
fácil reforma, incluso si los tipos penales y sanciones se
encuentran en único ordenamiento jurídico, será mucho
más fácil hacer la comparación y determinar si existe
o no proporcionalidad en dicha norma legal (Ferrajoli,
2006), de lo contario, al establecer en ordenamientos
diferentes (Código Penal y Acuerdo Plenario), vulnera el
principio de legalidad, tal como señala Ferrajoli (2006):
“en primer término que ninguna medida privativa de la
libertad pudiera establecerse fuera del Código Penal y,
en segundo lugar, que el Código penal fuera aprobado
y reformado por mayoría calicada en las Cámaras
Legislativas” (p.559). Asimismo, “esta reserva de Código
habría de suponer que todas las normas en materia de
delitos, penas y procesos deberían contenerse en el
código penal o en el procesal y no podría introducirse
ninguna si no es mediante la correspondiente reforma de
uno u otro” (p.112).
En tal sentido, al haber establecido una pena
distinta a la norma penal, vulnera el principio de
legalidad estricta, principio observable por todos los
jueces penales por encima de los acuerdos plenarios,
lo que impide aplicar o extender sus límites de un tipo
penal; por cuanto las penas serán siempre necesarias con
base a una ley previamente desarrollada y promulgada
con anterioridad al delito. Lo que implica, que toda
autoridad estará sujeto a la ley al momento de imponer
la pena, es decir -los jueces- se convierten en garante
y promotor de dichos derechos, legalidad en sentido
amplio (Contreras, 2015).
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Si bien, el tipo penal cuya pena conminada
oscila entre ocho a doce años de pena privativa de la
libertad y, el acuerdo plenario, establece una pena no
mayor a tres años, resultará de exigencia la adecuación
entre la gravedad de la pena y el delito vinculado
con la proporcionalidad en sentido amplio, pues de
acuerdo a los pronunciamientos de los Tribunales
Constitucionales Europeos, vinculan al legislador en
cuanto al control de constitucionalidad de las leyes y,
a los órganos jurisdiccionales, interpretar y aplicar los
derechos fundamentales sin invadir las competencias
del legislador (Cuevas, 2012). Es allí, donde surge el
principio de proporcionalidad aplicable a las relaciones
verticales (autoridad – particular), principio que actuará
como un n público, capaz de producir un equilibrio
entre el interés público y los derechos de cualquier
persona afectada para obtener un resultado querido, con
ello lograr objetivos relevantes de la política pública
(Beade, 2022), con la nalidad de reducir las altas tasas
de índice delincuencial.
El principio de proporcionalidad, a la luz de la
teoría sustantiva de la justicia y los derechos subjetivos,
actuará como una herramienta para los jueces que muchas
veces la utilizan para moldear las normas emitidas por el
Poder Legislativo; es decir contra las normas extremas
que emite el Congreso como medida gubernamental, las
medidas de revisión también serán extremas al momento
de exponer las contradicciones argumentativas del
gobierno (Comella, 2020). Es importante señalar que el
principio de proporcionalidad no es la panacea, pero para
su funcionalidad dependen de otras teorías relacionadas
a los valores, los derechos, la justicia, etc. (Cruz, 2023),
razones por las cuales es importante su estudio, además
tiene una relación con otras investigaciones, pero desde
la óptica contraria.
El objetivo de la investigación fue analizar los
principios de legalidad y proporcionalidad en el delito de
violencia a la autoridad policial en Lima Metropolitana,
a
partir de la vigencia del acuerdo plenario, tantas veces
referida, en menoscabo del principio de autoridad de
la fuerza pública -policía nacional- y capacidad para
dirigir con la legitimidad otorgada y reconocida por
la ciudadanía (Cruz, 2020), por cuanto son agredidos
durante el ejercicio de sus funciones, a pesar de que
en el derecho comparado, en lo especíco el derecho
penal español, vincula el principio de autoridad a la
seguridad y al orden público, bajo la idea de jerarquía y
subordinación (Robles, 2021). Pero, con la vigencia de
la doctrina legal vinculante, el principio de autoridad se
encuentra en crisis, a pesar de que los jueces de todos los
niveles tienen el poder para dar y usar normas, pero las
vulnera (Morales, 2023).
Método
La aplicación de la encuesta fue realizada a 42
abogados de la especialidad en derecho penal y procesal
penal, compuesto por jueces, scales, defensores
públicos y abogados libres, vía virtual y durante
la pandemia del año 2020. El cuestionario estuvo
compuesto por 20 preguntas de tipo Likert; asimismo,
se hizo el análisis de una sentencia penal en el delito de
violencia a la autoridad policial.
Resultados
Conducta desviada que debe reunir ciertas
acciones para ser punibles y es de importancia publica
ya que su desenfreno divide a la comunidad y la pérdida
de control político por falta de estrategia para tratar el
tema de delito.
Encontrándose el siguiente resultado:
Tabla 1
El delito
Por tendencia el 95% de los encuestados han
señalado que la pena privativa de la libertad establecida
en el Código Penal peruano ayuda a minimizar los actos
de violencia a la autoridad policial pese a que la sanción
penal debe ser de última ratio; sin embargo, el acuerdo
plenario extraordinario N° 01-2016, no ayuda a combatir
el incremento de violencia a la autoridad policial al
establecer una pena privativa de la libertad no mayor a
3 años, conllevando al incremento de la agresión a los
efectivos policiales.
Garantías sustanciales que se encuentran los
principios de estricta legalidad y taxatividad introducidos
en el Código Penal mediante reformas legislativas.
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Tabla 2
La pena
Por tendencia el 83% de los encuestados han
señalado que el Código Penal peruano permite sancionar
las conductas de las personas que infringen la ley penal,
es decir toda conducta debe estar señalado previamente
en una norma sustantiva, bajo el principio de legalidad y
un 16% no están de acuerdo con lo típico y antijurídico,
sino con el acuerdo plenario extraordinaria N° 1-2016,
que determina la pena para los delitos de violencia a la
autoridad policial no mayor a tres años, conllevando la
vulneración del principio de legalidad.
Decisiones de la Corte Suprema que se realiza
con la nalidad de concordar criterios jurisprudenciales,
se discute y decide en privado y genera un efecto
vinculante para los jueces.
Tabla 3
Acuerdo plenario
En este recuadro el 85% de los encuestados
señalan que la forma agravada del delito de violencia a
la autoridad policial prevista en el Código Penal peruano
debe ser residual, esto implica que frente a los hechos que
no revisten gravedad los agresores deben ser sancionados
con el tipo penal base establecido en los Artículos 365 y
366 del Código Penal, cuya pena privativa de la libertad
oscila entre 2 a 4 años y no con otros tipos penales ajenos
a los delitos contra la administración pública conforme
señala el acuerdo plenario extraordinario N° 1-2016.
La Policía Nacional peruana representa el orden
que persigue la seguridad publica en la protección de los
ciudadanos de manera individual o colectiva ya sea de
manera preventiva, disuasorias, investigación, coactivas,
etc., en consecuencia, en el tipo penal de violencia
contra la autoridad policial el bien jurídico protegido es
la función pública que ejercer la autoridad policial de
manera correcta en benecio de los ciudadanos.
Tabla 4
Bien jurídico protegido
En este recuadro por tendencia el 88% de los
encuestados han señalado que el delito de violencia
a la autoridad policial prevista en el Código Penal
peruano está orientado en esencia en proteger la función
policial, delito comprendido contra la administración
pública y no a la vida, el cuerpo o la salud, bienes
jurídicos distintos que desarrolla el acuerdo plenario
extraordinario N.° 1-2016, conllevando la vulneración
el normal funcionamiento de la administración publica
relacionado al principio de autoridad y la seguridad
ciudadana.
La pena debe estar enmarcada en el Código
Penal y no fuera de esta por más compleja que sea con
la nalidad de garantizar la libertad del ciudadano y
detener el desarrollo incomprensible e injusticada de la
despenalizaciones u otorgamiento de penas benignas en
reuniones privadas para generar un efecto vinculante en
los jueces penales.
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Tabla 5
Finalidad de pena
Por tendencia el 92% de los encuestados han
señalado que la pena privativa de la libertad establecida
en el Código sustantivo tiene una injerencia directa
en la labor policial al momento de combatir los actos
delincuenciales, es decir otorga una protección más
intensa; sin embargo, a partir de la vigencia del acuerdo
plenario extraordinario N° 01-2016, la protección al
personal policial se ha visto mermada, incrementando el
índice de delito de violencia a la autoridad policial.
El legislador sistematiza las disposiciones
penales dentro de un único cuerpo normativo para
impedir su fácil reforma permitiendo ello una regulación
más adecuada al principio de proporcionalidad, es
decir si tenemos todos los tipos penales y sanciones
en un único ordenamiento será mucho más fácil de
hacer la comparación para determinar si existe o no
proporcionalidad en dicha disposición penal.
Tabla 6
Principio de proporcionalidad
Por tendencia el 95% de los encuestados han
señalado que los jueces penales al momento de establecer
una pena concreta aplican todas las circunstancias
atenuantes establecidas en el Código Penal para
disminuir prudencialmente y determinar la pena
adecuada y proporcional. No obstante, los agresores son
sancionados con una pena mínima no mayor a tres años
conforme lo señala el acuerdo plenario extraordinario
N.° 01-2016, conllevando a la vulneración del principio
de legalidad y proporcionalidad, lo cual enriquece el
presente artículo.
El derecho penal permite reducir o minimizar
la cantidad de violencia en la sociedad y también la
violencia de reacciones frente a los delitos, es decir el
derecho penal sustantivo previene delitos a través de los
sistemas policiales y al mismo tiempo es un instrumento
que previene reacciones informales que tienden por
nalidad minimizar las penas.
Tabla 7
Principio de legalidad
Por tendencia el 96% de los encuestados han
señalado que la sanción penal no mayor a tres años que
establece el acuerdo plenario extraordinario N° 1-2016
protege a las personas que infringe la ley penal a n
de que la pena privativa de la libertad no sea efectiva
con la nalidad de evitar el hacinamiento de los centros
penitenciarios y no ejerce una protección adecuada ni
idónea la labor policial y deja de lado la pena establecida
en el Código Penal que tiene por nalidad prevenir y
combatir el alto índice de la delincuencia común y
organizada como política criminal.
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Análisis de la sentencia penal
Sentencia emitida por la Corte Superior
de Justicia Lima Este – Juzgado Penal Liquidador
(AD. FUNC.2JIP) - Sede el Agustino, expediente
05391-2018-0-3203-JR-PE-01, Juez: Víctor Antonio
Guimoye Sáenz, delito: Violencia y resistencia a la
autoridad – Agravada, respecto de la pena, señala la
determinación judicial de la pena (punto VI):
Por lo que, al concurrir circunstancias atenuantes
más NO agravantes, la pena individualizada
se ubicará en el tercio inferior., es decir que el
espacio punitivo para determinar la pena concreta
se encuentra situado entre los ocho años y los
nueve años con cuatro meses de pena privativa
de libertad.
6.1.3.- Respecto a las causales de disminución o
agravación de la punición:
Por lo que no se puede apreciar que existen
causales de atenuación privilegiada o agravación
cualicada; sin embargo, es del caso la aplicación
del Acuerdo Plenario Extraordinario n.°
1-2016/CIJ-116, tomando en consideración las
lesiones del efectivo policial, por lo que la pena
continuaría en los 08 años de pena privativa de la
libertad, sin embargo, el acuerdo plenario antes
mencionado, es vinculante y dispone que: En
ningún caso la penalidad no puede sobrepasar la
pena mínima jada para las lesiones del artículo
122° inciso 3, literal a del Código Penal… Por lo
que en el presente caso, la pena determinada en
atención al grado de lesiones al efectivo policial,
y aplicando concordantemente los Principios de
Proporcionalidad y de Humanidad, la pena se
encontraría en los tres años de pena privativa
de libertad, y no siendo una pena determinada
superior a los cuatro años de pena privativa
de libertad…, por lo que una pena suspendida
favorecerá a un cambio en su disposición personal
para el cumplimiento de las normas legales que
imperan y rigen nuestra sociedad. (pp. 16-18)
En el caso en particular, los efectivos policiales
intervinientes fueron agredidos con lesiones corporales
y ruptura de sus prendas. No obstante, al momento de
emitir la condena, el juez penal, vulnera el principio
de legalidad y proporcionalidad al establecer una pena
distinto a lo establecido en el Artículo 367 del Código
Penal, esto es una pena privativa de la libertad de 3
años suspendida por el plazo de 2 años, basado en el
acuerdo plenario extraordinario N° 1-2016, quedando
evidenciado el problema planteado.
Discusión
Del análisis de la encuesta y sentencia penal ha
quedado evidenciado la vulneración de los principio de
legalidad y proporcionalidad en el delito de violencia
a la autoridad policial al determinar la sanción penal
basado en el acuerdo plenario extraordinario N° 1-2016,
dado que los principios constitucionales, como es el caso
del principio de legalidad, señala la sanción mínima y
máxima en aspectos de proporcionalidad, tal como la
doctrina mayoritaria y los encuestados lo maniestan,
pues debe existir un equilibrio racional y jurídico al
momento de emitir una condena, aunado a ello, el
principio de proporcionalidad, busca satisfacer las
necesidades no solo del imputado-agresor, sino también
del agraviado-lesionado, más aún si el bien jurídico
protegido es la administración pública que involucra a la
autoridad policial; por lo que es necesario citar doctrinas
jurídicas de relevancia para la discusión y concatenación
con los resultados obtenidos con la nalidad de armar
que el acuerdo plenario se encuentra moldeada para que
las sentencias penales sean mínimas, en benecio del
agresor y en perjuicio del ius imperium, personicado
en la autoridad policial; por cuanto las agresiones y las
sanciones plasmados en las sentencias no son coherentes
y no obedecen a la propia norma de rango constitucional
y a la norma especíca, originando en la sociedad el
menoscabo del principio de autoridad que viene hacer el
libre ejercicio de la función pública por la autoridad, sin
el cual no será posible el normal desenvolvimiento de la
administración pública (Álvarez, 2016; Lloclle, 2016),
doctrina concordante con el 88% de los encuestados
que señala el delito de violencia a la autoridad policial
establecido en el Código Penal protege la función
policial.
Cabe señalar que el acuerdo plenario
extraordinario N° 1-2016, previo a su emisión, analizaron
el delito de violencia y resistencia a la autoridad a
partir del caso Silvana Buscaglia Zapler, investigada y
procesada por el delito de violencia y resistencia a la
autoridad en su gura agravada, al resistirse a que le
imponga una papeleta de infracción de tránsito, bajando
de su vehículo agredió física y verbalmente al efectivo
policial, siendo condenada por ello a 6 años y 8 meses
de pena privativa de la libertad, pena que fue criticada
por la colectividad jurídica por la desproporcionalidad
que existía entre el hecho fáctico y la pena impuesta, sin
presagiar que en el futuro beneciaria a los agresores, al
establecer una pena benigna, dejando de lado los nes de
la Constitución Política peruana que tiene por nalidad
tutelar los derechos no solo de la sociedad sino también
de proteger los bienes jurídicos a través de la prevención
de delitos para garantizar el correcto funcionamiento de
la administración pública; siendo que la policía nacional
actúa bajo el ius imperium otorgado por el Estado, en
salvaguarda del orden interno del país (Chanjan, 2017).
Sin bien es cierto que la pena prevista en el
Artículo 367 del Código Penal es relativamente alta,
situación que habría motivado a la Corte Suprema de
la República del Perú para la discusión y emisión del
acuerdo plenario extraordinario N° 1-2016, por cuanto
afectaría de manera negativa la proporcionalidad de la
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pena, conforme señalan los diversos artículos y tesis
de diferentes grados, en el entendido de que la norma
penal sobrecriminaliza los actos menores de violencia,
resistencia, desobediencia e injurias contra efectivos
policiales, siendo estas conductas sancionadas con penas
sumamente altas – desproporcionadas, razones por las
cuales, no existen investigaciones que cuestione la
doctrina vinculante o por lo menos - durante el desarrollo
del presente artículo cientíco- no se ha evidenciado;
pues conforme señala Lloclle (2016):
Mientras no exista modicatoria de la pena,
consideramos que el órgano jurisdiccional
debería considerar dos factores preponderantes
al momento de determinar la pena, los cuales
son: (a) la responsabilidad del autor y (b) el
comportamiento de la víctima, por cuanto esta
última puede añadir o restar pena, ya que, si
no modica el hecho, puede relativizarlo. Son
aspectos que deben valorarse para aplicar penas
por debajo del mínimo legal. (p.87)
Postura que guarda relación con el 85% de
los encuestados que señalan la forma agravada del
delito de violencia a la autoridad policial prevista en el
Código Penal peruano debe ser residual, esto implica
que frente a los hechos que no revisten gravedad deben
ser sancionados con el tipo penal base establecido en
los artículos 365 y 366 del Código Penal, cuya pena
privativa de la libertad oscila entre 2 a 4 años y no
con otros tipos penales ajenos a los delitos contra la
administración pública, conforme señala el acuerdo
plenario extraordinario N° 1-2016.
En ese orden de ideas, la administración
pública, al servicio de la ciudadanía que presta servicio
de primera línea resulta necesaria e importante que
se establezca una protección adecuada de modo que
garantice la normalidad y la corrección en el ejercicio
de sus actividades y con ello el cumplimiento de
los nes públicos. Ello implica, otorgar protección
a los servidores que prestan servicio a los órganos
administrativos, concretamente a las autoridades
policiales en el ejercicio de sus funciones, requisitos
indispensables para el correcto funcionamiento de
la actividad administrativa (Fernández, 1999); sin
embargo, el 96% de los encuestados han señalado que
el acuerdo plenario extraordinario N° 1-2016 no ejercer
una protección adecuada ni idónea la labor policial.
Por lo que el juez penal, debe asumir una
actitud preponderante al resolver un sub judice conforme
al agravante previsto en el Artículo 367, inciso 3, del
segundo párrafo del Código Penal, con la nalidad de
proteger el bien jurídico a la libertad de acción pública,
por cuanto del análisis de la proporcionalidad, es la
legitimidad del n que sea compatible con el nivel
constitucional (Arias, 2012). En tanto que las penas se
orientan a nes preventivos y retributivos; este último
como exigencia de la proporcionalidad de la pena; para
ello deberá analizar el bien jurídico protegido como el
libre ejercicio de la función pública, sin el cual no es
posible el normal desenvolvimiento de la administración;
evidentemente, si el agresor impide, obliga o estorba el
ejercicio de las funciones públicas, utilizando medios
violentos, físicos o psíquicos, no hace más que atacar
la libertad de los agentes de la policía nacional del Perú,
que cumplen funciones establecidas en la Constitución y
en la ley (Álvarez, 2016).
Sin embargo, la postura de los magistrados
es contradictorio, quienes, al momento de resolver un
caso en particular, basado en el principio de legalidad,
otorgan una pena distinta a la que señala la norma
penal, terminan sustentando las penas mínimas basado
en el acuerdo plenario extraordinario N° 1-2016, sin
realizar el razonamiento adecuado como identicar y
medir las dimensiones cualitativas y cuantitativas de
las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al
autor o participe culpable de un delito, aplicando todas
aquellas circunstancias atenuantes para disminuir la
pena establecida en el Código Penal, conforme lo señala
el 95% de los encuestados.
Dentro de este orden de ideas, Huertas (2022)
señala:
El principio de legalidad se reconoció a partir
de la ilustración como una enorme conquista en
materia sustancial y procesal penal; asimismo,
a través del principio de legalidad, la sociedad
ha venido a satisfacer sus anhelos de justicia,
ya que el principio de legalidad opera tanto en
el derecho sustantivo como en el procedimental
y en cuanto al monopolio de la ley, implica que
el gobierno de turno tiene total injerencia en la
realización de la política criminal; por su parte,
el legislador determina las normas necesarias
para su protección y los intérpretes (jueces)
determinan si hay legalidad, es esta es estricta o
no, y cuáles son sus límites. (p.121)
Para reforzar la exigibilidad que tiene los
intérpretes (jueces) de observar el principio de legalidad,
es importante señalar que la conducta prohibida debe
ser declarada por ley y no cabe la exibilidad; para
robustecer ello, es necesario citar a Barrero (2017),
quien cita a Naucke, que señala:
No debería estar permitido que cualquier juez
rebaje el valor de la ley por propia iniciativa…
Lo que no debería en ningún caso prosperar es
el argumento de que sólo el ámbito de lo justo
compromete a los juristas. La seguridad jurídica
podrá verse así en peligro… Sin principio de
legalidad no hay en los tribunales ambiente
alguno posible de racionalidad. (pp.168-169)
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En lo referente, si los jueces penales
sancionarían a los agresores de la policía nacional con
la norma sustantiva, indistintamente de prevalecer el
principio de legalidad, minimizaría el delito de violencia
a la autoridad policial, conforme sostiene el 95% de los
encuestados.
La posición de los autores antes citados, se
aproximan a la propuesta argumentativa del presente
artículo cientíco que tiene por nalidad explicar
sobre la necesidad de fortalecer una jurisdicción que
asegure la efectiva vigencia del principio de legalidad
al momento de determinar una pena en la procura de
que nuestro aparato estatal ejerza la potestad de castigo
contra aquellos sujetos que quebranta el orden al incurrir
en conductas prohibidas previamente establecidas en
una norma penal sustantiva, conforme lo señala Ferrajoli
(2006), el principio de exibilización de la pena produce
una disminución de las garantías penales al convertir en
una medida incierta, ajena a los nes constitucionales,
postura que concuerda con el 83% de los encuestados
que señalan que toda conducta debe estar previamente
señalado en una norma penal, de no ser así conlleva a la
vulneración del principio de legalidad.
Ahora bien, en lo referente al principio de
proporcionalidad, el acuerdo plenario extraordinario
N° 1-2016/CIJ-116 que establece una pena privativa de
la libertad no mayor a tres años, la cual, al margen que
se encuentre sustentada y debidamente motivado por el
juez al momento de emitir una condena, raticado por
intermedio del análisis de la sentencia penal, muestra
documental, desarrolla el principio constitucional de
proporcionalidad que tiene estricta relación con los
hechos y la pena; no obstante se evidencia que es muy
benecioso para el agresor y contrario a los nes de la
sociedad.
Cabe señalar que el principio de
proporcionalidad, elemento indispensable del principio
de legalidad, una vez identicado la ley escrita, previa
y cierta que determine el delito y la pena, opera entre
la medida y sanción y establece los límites del ejercicio
de los derechos fundamentales, por ello en primer
lugar debe estar previsto en la ley; en segundo lugar,
que objetivamente se justique y en tercer lugar, la
resolución judicial que ordene limitación de derechos
este minuciosamente motivada, de tal suerte que plasme
el ineludible juicio de necesidad, con ello una protección
más intensa a la labor policial conforme lo señala el 92%
de los encuestado; sin embargo, dicho principio se fundan
en normas distintas a las contenidas en una ley formal
escrita, esto es en el acuerdo plenario extraordinario N°
1-2016, mermando la protección a la función policial y
al incremento de la delincuencia común y organizada.
Es necesario traer a colación los
pronunciamientos de la doctrina del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos [TEDH] y del Tribunal
Constitucional peruano que señalan los nes del
principio de proporcionalidad, en el sentido de que todo
acto limitativo de derechos debe estar fundada y estar
previsto en una Ley; por cuanto, la Constitución Política
peruana exige que sólo el Poder Legislativo y a través
de una ley (Art. 102.1) pueda autorizar al Poder Judicial
limitar algún derecho fundamental.
Es por eso, que la jurisprudencia del Tribunal
Europeo incorpora la noción de dignidad humana a
los ordenamientos constitucionales y los alcances en
su aplicación, como una condición intrínseca del ser
humano, de la cual se desprende un deber de respeto
y consideración, principalmente por parte del Estado
que se derivan y concretan en el derecho punitivo; por
cuanto lo principios son requisitos de optimización que
hace que tengan una extensión de peso prima facie,
ya que el principio de proporcionalidad es un método
argumentativo para la aplicación de normas, una de
las herramientas más importantes en la técnica de la
interpretación siempre y cuando sea compatible con
otros principios (Ovalle, 2019; Vázquez, 2021).
Cabe señalar, que las sanciones mínimas
colisiona con los nes del Estado que tiene como
política pública la lucha contra la criminalidad común y
organizada, con propuestas útiles, coherente y razonada,
que permita alcanzar la conanza de los ciudadanos
en la inviolabilidad de la norma penal bajo el estado
preventivo o de seguridad, aspiración de derecho penal
moderno, que se dirige a prevenir futuras perturbaciones
(López y Martínez, 2020), con ello garantizar el principio
de proporcionalidad y razonabilidad que se desprende
de la dignidad de la persona, el Estado de derecho
social, democrático y constitucional, en la aplicación
del ordenamiento jurídico penal, los valores de justicia,
libertad e igualdad.
Cabe agregar que, la jurisprudencia ha
entendido que el bien jurídico protegido en los delitos
de violencia y desobediencia a la autoridad policial
es el principio de autoridad, tal como ocurre en la
jurisprudencia internacional que considera al bien
jurídico como la dignidad de los poderes públicos en
el sentido del respeto que se merecen en el ejercicio
de sus funciones, basado en la tutela de las personas
que ejercen funciones públicas, ya que son los policías
quienes sufren de manera directa los actos de violencia
(Pariona, 2018); sin embargo, a través de doctrina
vinculante quebranta los principios de legalidad y
proporcionalidad en desmedro de la protección de la
policía nacional, a pesar que su misión Constitucional
es proteger la seguridad ciudadana (Cervelló, 2013), con
ello, no solo la vulneración de las garantías mínimas
previstas en el Artículo 8 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos [CADH], como otras
necesarias para la integración de este concepto (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, 2004), sino el
aumento de la delincuencia común; por lo que el Estado
151
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peruano debe conceder suciente autoridad a la policía
nacional y dotarlo de suciente seguridad jurídica (Ruiz
y Mainar, 2016).
De este modo, el presente artículo cientíco
encuentra su sustento en la doctrina y en jurisprudencia
nacional y comparada de que los jueces penales aplican
el principio de legalidad y proporcionalidad a partir
de la pena concreta establecida en el acuerdo plenario
extraordinario N° 1-2016, contrario a lo señalado por el
TEDH, la Constitución Política peruana y a la postura
de los autores citados, pues conforme ocurre en otros
países, especícamente en el Código Penal de España,
aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre de 1995, el delito de atentado y resistencia
a la autoridad, responden a una misma consideración,
a una misma nalidad incriminatoria y a la misma
naturaleza jurídica, por cuanto si el intervenido se opone
mediante el contacto físico, es considerado atentado
y cuando se trata de una actuación grave (empleo de
fuerza física) que no sea considerado un forcejeo o
mera desobediencia, constituye el delito de atentado y
no de resistencia; asimismo, para distinguir resistencia
de la desobediencia grave se requiere un cierto grado
de fuerza física (Gutiérrez, 2017), es decir para el delito
de atentado, basta con dicultar el funcionamiento de
los servicios públicos y consumar el delito (Casasnovas,
2015); contrario a lo que ocurre en el Perú, la pena
en ningún caso puede ser mayor a tres años de pena
privativa de libertad, si es que la violencia ejercida
contra la autoridad policial no ocasionó siquiera lesiones
leves, dejando desamparado a la policía nacional que
representa y ejerce el poder punitivo del Estado a
través del uso de la fuerza de manera legítima contra
las personas que infringen la ley penal, siendo que su
uso será siempre legal cuando se establezcan reglas para
su cumplimiento (principio de legalidad), de modo que
los sujetos intervenidos deben respetar a la autoridad
policial y someterse a derecho con el n de colaborar
con la justicia (Lasierra, 2015).
No obstante, el ser una pena benigna, los
delitos de esta naturaleza se han visto incrementados
en los últimos años a nivel nacional, de 398 casos -
antes de la vigencia del acuerdo plenario - a 699 casos,
estos datos corresponden al mes de abril del 2020,
conforme se colige del Proyecto de Ley N° 5024-2020-
CR, de fecha 16 de abril de 2020, propuesta legislativa
realizada por los integrantes del grupo parlamentario
PODEMOS PERÚ, con la nalidad de incorporar una
atenuante especica en el Artículo 367 del Código Penal
(PROYECTO DE LEY 5024-2020-CR). Estas cifras
se han visto incrementadas a la cifra actual de 3,793
casos, solo en Lima Metropolitana, 936 casos, datos
proporcionados por la División de Defensa Legal de la
Dirección de Asesoría Jurídica de la Policía Nacional del
Perú, correspondiente al periodo 2023.
Conclusiones
Con los resultados expuestos en el presente
artículo observamos que los principios de legalidad
y proporcionalidad en el delito de violencia a la
autoridad policial en Lima Metropolitana inuyen
en la determinación de la pena. Sin embargo, los
jueces penales, para determinar la pena concreta lo
desarrolla mediante el acuerdo plenario extraordinario
N° 1-2016, esto es con uno, dos y tres años de pena
privativa de la libertad, trayendo consigo el benecio
de la pena suspendida a favor de los agresores pese a
que la pena se encuentra desarrollado debidamente
y de manera especíca en el Artículo 367, Numeral
3, segundo párrafo, del Código Penal, que señala una
pena conminada entre 8 a 12 años, además contiene el
tipo penal base previsto en los Artículos 365 y 366 del
Código acotado que establece una pena entre 2 a 4 años
de pena privativa de la libertad, aplicable frente a los
hechos que no revisten gravedad.
No obstante, al determinar una pena concreta en
base a la doctrina vinculante menoscaba los principios de
legalidad y proporcionalidad, el principio de autoridad y
la seguridad ciudadana, conllevando al incremento de la
criminalidad común y organizada, quedando demostrado
el problema planteado.
Recomendaciones
Los jueces penales de la republica del Perú, al
momento de determinar la pena en el delito de violencia
a la autoridad policial deben observar las garantías
sustanciales que se encuentran los principios de estricta
legalidad y taxatividad.
Las penas privativas de la libertad deben
enmarcarse en el Código Penal y no fuera de esta por
mas compleja que sea, con la nalidad de realizar la
comparación y determinar si existe o no proporcionalidad
en dicha norma legal, de lo contario, vulnera el principio
de legalidad y proporcionalidad.
Debe dejar sin efecto y/o reformular el acuerdo
plenario extraordinario N° 1-2016, por cuanto no
protege la función policial, pues conforme del informe
estadístico de la Dirección de Asesoría Jurídica de la
Policía Nacional, el delito de violencia a la autoridad
policial se ha visto incrementada de 398 casos (antes
de la vigencia del acuerdo plenario) a la cifra actual de
3,793 casos, a nivel nacional, correspondiente al periodo
2023.
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